Existe uma crença perigosa entre agentes públicos: a de que só se procura advogado quando vem a denúncia. Em crimes contra a Administração Pública — peculato, concussão, corrupção passiva, prevaricação e os crimes em licitações hoje previstos nos arts. 337-E a 337-P do Código Penal — essa demora costuma ser irreversível. A defesa que chega tarde herda um cenário já moldado pela acusação. A defesa que chega cedo ajuda a construir esse cenário.
A fase pré-processual decide mais do que parece
Inquérito policial, investigação do Ministério Público, sindicância administrativa, processo no Tribunal de Contas: tudo isso ocorre antes da ação penal e, muitas vezes, fora dos holofotes do contraditório pleno. O equívoco é imaginar que, por ser uma fase "preliminar", ela seja inofensiva. É justamente nessa etapa que se colhem depoimentos, se fixam versões e se selecionam os documentos que depois sustentarão — ou não — uma denúncia.
A doutrina processual penal contemporânea, na linha de autores como Aury Lopes Jr., há muito chama atenção para o peso real da investigação preliminar. O agente público que presta esclarecimentos sem orientação, na tentativa de "colaborar" e "explicar tudo", frequentemente entrega à investigação o fio que faltava. Orientar a melhor decisão — falar, calar, apresentar documentos agora ou no momento adequado — é a primeira função da defesa técnica.
O que a defesa faz nessa etapa
A atuação defensiva qualificada nessa fase se concentra em três frentes objetivas:
- Orientar a decisão do investigado. O direito ao silêncio (art. 5º, LXIII, da Constituição) não é confissão e não pode ser interpretado em prejuízo de quem o exerce. Saber quando se manifestar é estratégia, não evasão.
- Coletar informações e documentos enquanto ainda existem. Pareceres técnicos e jurídicos que embasaram o ato, atas, e-mails, fluxos de aprovação, histórico de praxe administrativa. Esses elementos costumam estar disponíveis no início e desaparecem com o tempo.
- Registrar e organizar a prova de boa-fé. O objetivo é demonstrar que houve um processo decisório regular, ainda que tenha resultado em erro.
O acesso a esses elementos é direito, não favor. A Súmula Vinculante nº 14 do STF assegura à defesa o acesso aos elementos de prova já documentados no inquérito. E nos processos perante os Tribunais de Contas, a Súmula Vinculante nº 3 garante o contraditório e a ampla defesa quando a decisão puder resultar em sanção.
Erro administrativo não é, por si só, crime
Este é o ponto central. Boa parte das acusações contra agentes públicos nasce da confusão entre irregularidade e crime. São coisas distintas. A maioria dos tipos penais contra a Administração exige dolo — a vontade consciente de praticar a conduta ilícita. Um equívoco de interpretação, uma falha de procedimento, uma decisão tecnicamente discutível, mas tomada de boa-fé, não preenchem esse elemento subjetivo.
A jurisprudência dos tribunais superiores caminha nesse sentido: STF e STJ reiteram que nem toda irregularidade administrativa configura ilícito penal, sendo indispensável demonstrar o dolo e, em diversos tipos, a vantagem indevida ou o dano efetivo. O legislador reforçou essa lógica em outra seara correlata, ao exigir dolo específico para os atos de improbidade (Lei nº 14.230/2021) — sinal de uma tendência de não criminalizar o gestor pelo simples insucesso de uma decisão.
Há ainda um aspecto pouco lembrado e decisivo: a responsabilidade de quem decide com base em parecer técnico. O STF, já no julgamento do MS 24.073, firmou que o administrador que age amparado em parecer jurídico, em regra, não responde pelo conteúdo da orientação técnica que seguiu de boa-fé. Reunir e preservar esses pareceres é, portanto, peça central da defesa.
Conclusão
Demonstrar que um erro não equivale a uma conduta dolosa exige prova — e prova se constrói, não se improvisa. A defesa técnica desde a fase pré-processual existe justamente para isso: orientar a decisão certa no momento certo, reunir os documentos enquanto ainda há tempo e registrar o caminho regular que levou ao ato questionado. Quando essa atuação começa cedo, muitas acusações sequer chegam a virar denúncia. Quando começa tarde, a defesa passa a vida inteira correndo atrás de um cenário que já foi escrito por outros.
Este conteúdo tem caráter informativo e não substitui a análise jurídica do caso concreto.
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